卢曼对帕森斯理论最大的一个改造,就是完全放弃了行动理论的分析框架。
(42)尽管如此,智能社会可能出现的极端不平等,仍然没有超出现代性的范畴。四、三层次反思型法体系的初步构建 在近期的一篇文章中,刘作翔教授不仅正确区分了由有立法权的国家机关制定的法律规范,与由社会自身产生的或由社会组织制定的社会规范,而且创造性地将社会规范划分为习惯规范、道德规范、宗教规范、社会组织自制规范和政治权威机关自制规章五种类型。
反思型法适用于网络公共领域的秩序调整。但与诺内特和塞尔兹尼克强调法律模式变革的内在动力不同,昂格尔从现代法的重新实质化出发预测了法治的解体,并外在地将这一令人悲哀的发展趋势归因于后自由主义社会复杂的经济社会结构。保障第三方商品测评机构和消费者保护机构的独立运行,为无组织的社会利益提供高度专业的消费信息和政治法律上的代表,迫使生产、经营者与消费者平等协商以解决纠纷,则符合反思型法的原理。(15)对哈贝马斯商谈法哲学的批评,参见[德]尼可拉斯·卢曼:《关乎众人之事——评哈贝马斯的法律理论》,陆宇峰译,载《清华法治论衡》2014年总第20辑。他关注的焦点,在于把社会规范纳入备案和审查范围,一方面发挥社会规范在协调社会关系、约束社会行为、维护社会秩序等方面的积极作用。
在高度复杂社会中,每个自创生的社会系统都致力于自身理性的最大化,这不仅导致系统内部机能紊乱、陷入加速增长螺旋,而且导致系统之间相互侵犯自治边界。(24)反过来说,任何功能系统,一旦无法立足自身代码和纲要封闭运作,就必然产生面向一部分人的特权结构,并对另一部分人关闭入口。因而对法律法典化之观察,要在历史与现实交融的语境中展开。
因为是反义使用,所以单列一部分很难布局。没有逻辑方法的使用和科学的探究,很难产生现代意义的法典。面对社会的发展变化,法典不可能是封闭的,而应与时俱进。(三)解法典化需注意法律安定性 法律安定性具有两种意义:第一,通过法律达成的安定性,如借此达到防止抢夺、谋杀、盗窃、违约的安定性。
二是关于它的实质性质,它对法典化的两个政策作出了区分:或者固定现存的规则,或对新问题作出独创的回答。(60)同前注(25),朱维究文。
这是刑法立法史上的大事件,因为刑法修正案似乎已经成为当代立法机关修改刑法时采用的唯一形式,俨然标志着今后刑法修改的唯一途径就是刑法修正案。再完善的法典运用也要回归于阐释。法典的运用必须向着理解者和社会开放。然而,这只是认识、理解法律本质的话语,不能反映法律法典化之全貌。
然而,目前言谈话语中的法典化,仅是法律形式的改变,而就法典对法治现代化的意义、地位、目标等思索不够。在中国古代存在着盛世修典的观念。在立法时,强调法律由经济基础决定,无疑是正确的,但如果对立法细节缺乏考究,法律、法典产生的拟制性就被掩盖,人的主观能动性、意向性以及对逻辑思维创造性的运用也会被忽视。一些学者意识到:法典是法律的结晶。
(57)同前注(12),邢钢文。后现代法学的观点,对打破对法典的迷信有重要意义。
其学说成为近世诸国法典编纂事业的发动机。法典作为法律典范,是指法典不能朝令夕改,需要保持长期稳定。
然而法律与社会有密切的关系,法律是对社会关系的临摹。法典编纂的理性追求表现在多个方面。虽然人们已经意识到,法典化推动了法律由道德实体向技术性目标的转化,(70)但这种技术理性可能会隔断与自然正义的联系。民法典体系建构便以民事法律关系理论为基础,刑法典的塑造则基于犯罪构成理论。再次,法典编纂的理性追求还表现为有支撑法典体系的核心概念。法律一般性原理要求侧重于部门法的逻辑结构。
对于法典,政治家看中的是塑造社会秩序的功能,而法学家多从立法技术的角度,着力建构概念清晰、规范科学、结构完整、层次分明、体系严密的法典。是把纷繁复杂的社会关系简约为针对一般人、一类事物、行为的调整。
(19)参见前注(11),邓海峰、俞黎芳文。(三)再法典化的构造原则 再法典化是基于现行法缺陷的再创造。
这是早期对简陋法典编纂的称谓。(59)江平教授在我国《行政诉讼法》出台后提出:以诉讼法先行促实体法典的完善是一个规律。
受理性主义哲学的影响,我国有学者认为只有制定民法典,才能实现民法的‘形式理性,除了民法典之外,自然法上的理性就不可能以更好的方式获得表现……民法典是依法治国,完善社会主义市场经济的法律前提。既要从立法角度分析法典的构成要素,也要从实施角度观察法典运行的方法。任何时代的法典编纂都有其目的。查士丁尼编纂的法典是用重振法律的办法恢复罗马帝国的领土和权威,就是想用法律征服世界。
(71)同前注(22),孙鹏文。邢钢:《国际私法的法典化进程》,载《政法论坛》2005年第5期。
对于法典,不能轻易修改。法律自主性是与人的自主性相对立的概念。
(31)参见前注⑥,玛丽亚·路易莎·穆里约文,载前注⑥,许章润主编书,第74页。对于法律规范来说,法律的一般性来自法的概括性、抽象性、形式性等追求,主要是指规范性立法所针对的应是一般的人和事,一般不针对个人、某一个事项单独立法。
立法者无法改变经济基础,因而其不是创造法律,而只是表述法律。虽然法律作为上层建筑是由经济基础决定的,法典本质上是社会、经济、政治、文化的综合反映,但作为反映思维,其形式构造、规范表达等都需要由思维来塑造。因此再法典化倡导需要谨慎。(13)高富平:《民法法典化的历史回顾》,载《华东政法大学学报》1999年第2期。
(36)参见陈金钊:《法典的意蕴》,载《法律科学》1995年第1期。同时,移植意义上的法典化需要开展对基础问题的探究,需要意识到法典化也不是法律发展和法律现代化的唯一选择,所以要理性地认清法典和法典化的作用,不要过分地崇拜和追求法典化,特别是不要以西方某一国法典作为衡量法律现代化的唯一标准。
对无瑕疵法典的追求是无止境的。此时不再把制定法视为法典,而是强调基于形式构造、组合方式及创设程序等方面的筹划,通过设置严格的条件限制,进而编纂涉及重要社会关系的法典。
对再法典化的思索,要求从体系的角度对法律有所定义,再法典化的结果不能仅是完善的法律文本。确实没有必要把所有的法律都制定为法典,特别是没有必要匆忙将有些还不成熟的领域(如没有支撑学科体系的核心概念、基本原理不清楚,学科交叉覆盖面较大的领域)的法律上升为法典。